"אין שליח לדבר עברה"?

בפרשת "בא", העוסקת בעיקרה ביציאת מצרים ובקרבן פסח, נאמר על השה הקרב: "ושחטו אתו כל קהל עדת ישראל" (שמות יב, ו). ותמהו חז"ל: "וכי כולן שוחטין אותו?!... מכאן אמרו: שלוחו של אדם כמותו"¹, שהרי לא ייתכן ש"כל קהל עדת ישראל", המונים שישים ריבוא, ישחטו שה אחד. נמצאת אומר על כורחך שהקהל ממנה איש אחד לשחוט בשם כולם, ונמצא כאילו שחטו הם את הפסח.

ונשאלת השאלה: מה פשר דברי חז"ל: "מכאן אמרו: שלוחו של אדם כמותו"? מי הם שאמרו? אמנם יש מי שיאמר שהכוונה לתנא ששנה את המשנה בברכות: "המתפלל וטעה, סימן רע לו. ואם שליח צבור הוא, סימן רע לשולחיו, מפני ששלוחו של אדם כמותו"². אך מסתבר יותר לומר שהמילה "אמרו" רומזת למסורת משפטית חיה של תורת השליחות שנמסרה בעל פה מדורי דורות, והחכמים רק ביקשו למצוא לה סיוע מן המקרא, ומצאוהו בפסוק: "ושחטו אתו כל קהל עדת ישראל"³.

שלושה מרכיבים עיקריים יש לתורת השליחות:

א. השליחות היא מינויו, או ייפוי כוחו, במפורש או מכללא, של שליח [=שלוח] לעשות בשמו או במקומו של המשלח [=שולח] פעולה הלכתית-משפטית.

ב. כשהשליח פועל במסגרת השליחות, נזקפות הזכויות הנובעות מפעולתו לטובת משלחו, והחבויות הנובעות ממנה נזקפות לחובת משלחו.

ג. עשה השליח את שהוטל עליו במסגרת הרשאתו, מיד הוא "נעלם מן האופק", ותוצאות מעשיו אינן נוגעות לו ואינן פוגעות בו.

השליחות אינה מוסד משפטי המובן מאליו, ואלמלא מצאנו מקרא היכול להתפרש כמקור נורמטיבי לקיומו של מוסד השליחות, לא היה המשפט העברי מכיר באפשרות שיעשה אדם פעולה משפטית על ידי שליח. וכן גם במשפט הישראלי, בלא דבר חקיקה מפורש, היינו "חוק השליחות, התשכ"ה - 1965", לא היינו רשאים לזקוף את תוצאות מעשי איש על חברו, ואף לא היה יסוד לפטור את השליח מתוצאות מעשיו. עובדה היא שהמשפט הרומי הקלסי, שהוא שיטה משפטית מפוארת, מסודרת ומפותחת, לא אימץ את תורת השליחות. שיטת המשפט הרומית הצריכה חוזה מיוחד בין ה"שליח" ל"שולחו", כדי לאלץ את השליח להעביר לשולח את הזכויות שביקש הלה לזכות עבורו⁴. השליחות אינה "טבעית", אלא יצירה משפטית.

תאוריית השליחות

יש המפרשים את השליחות כאפשרות שהחוק מעניק לאדם לייפות (להעביר) את כוחו לזולתו, כדי שיפעל הלה בשמו ובמקומו, ויש המפרשים אותה כאפשרות שהחוק מעניק לאדם לייצג את חברו⁵.

בין כך ובין כך השליחות היא "פיקציה" מוצלחת מאוד⁶, שהרי היא מוסיפה מימד של יעילות לחברה: האדם מרחיב את שדה פעולתו עשרת מונים על ידי העסקת פקידים, סוכנים, עורכי דין ושותפים, לעשות מספר רב של מעשים בשמו ובמקומו.

אולם לא כל פעולה היא בת-שליחות, שהרי לא יעלה על הדעת שימנה אדם שליח לקרוא את "קריאת שמע" במקומו או להניח תפילין או לשרת במילואים או לשבת בכלא. תורות שלֵמות פותחו להגדרת הפעולות המשפטיות שהן נושא לשליחות והפעולות שאינן נושא לשליחות, ואין כאן מקום לדון בסוגיה מרתקת זו⁷. כאן אנו מבקשים להתרכז רק בשאלה: היש שליחות לדבר עבֵרה? כלומר, האם הכלל "שלוחו של אדם כמותו" חל גם כשנושא השליחות הוא פעולה האסורה על פי דין.

הכלל "אין שליח לדבר עבֵרה"

הרמ"א, ר' משה איסרלש (פולין, המאה הט"ז), אומר בעניין השליחות:

בכל דבר שלוחו של אדם כמותו, חוץ מלדבר עבירה. דקיימא לן [=מקובלנו]: "אין שליח לדבר עבירה"⁸.

וכבר נאמר כלל זה בתלמוד⁹, ופירש רש"י: "אין שליח חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו, אלא הרי הוא כעושה מאליו". כלומר, שתי תוצאות לכלל זה: השליח חייב, ש"הרי הוא כעושה מאליו"; והשולח פטור, מפני ש"אין שליח חשוב שליח", אם נושא השליחות הוא מעשה אסור. כלל זה נכון בכל מעשה פלילי, בכל עוולת נזיקין ובכל עברה דתית או אזרחית¹⁰.

התלמוד¹¹ מבסס את הכלל הן על מדרש ההלכה (הפרשנות ההלכתית למקרא)¹² הן על ההיגיון (הסברה), שאף הוא מקור משפטי מובהק בעולמו של המשפט העברי¹³. אנו נתעכב כאן רק על היסוד השני, ההיגיון.

נאמר בתלמוד¹⁴:

דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים?!

כלומר: כשהקב"ה ("הרב") אוסר על האדם לעשות מעשה מסוים, והשולח ("התלמיד") מבקש ממנו לעשותו או מצווה אותו לעשותו, "דברי מי שומעים?!". ודאי דברי הרב. ואם מרד אדם ברב, ועשה מה שביקש ממנו התלמיד, דמו בראשו, והוא אחראי לתוצאות מעשהו. העיקרון ברור: אחריות האדם למעשיו היא יסוד מוסד בתורת ישראל, והוא אינו בן חורין להיפטר ממנה בטענה שעשה מה שעשה בשליחותו של הזולת או בפקודתו.

בזה מתבאר אמנם חיובו של השליח, אך הפטור של השולח מניין? יש לומר שגם הוא מבוסס על אותה סברה: לשולח יש פיתחון פה, טענת הגנה, לפטור את עצמו בטענה שמכיוון שאינו אלא "תלמיד", ו"הרב" ציווה את השליח שלא לעשות את המעשה, הוא לא האמין שישמע השליח בקולו, ולא חשב שיבצע את מעשה העברה¹⁵.

משמעותו המשפטית של הכלל

ניתן לייחס לכלל "אין שליח לדבר עבירה" שני פירושים שונים, שהם שני הדגשים שונים¹⁶:

א. כלל זה הוא אחד הכללים בתחום המשפט הפלילי, ומשמעות "אין שליח לדבר עברה", שאם עשה השליח מעשה אסור, השליחות קיימת - הזכויות והחבויות "האזרחיות" הנובעות מן המעשה נזקפות לזכות השולח או לחובתו, כגון אם מינה כהן שליח לקדש לו אישה גרושה, יש תוקף לקידושיו - אבל על העברה, ההיבט הפלילי של המעשה, לא חלים דיני השליחות: היא אינה מיוחסת לשולח, והוא אינו נענש עליה.

ב. כלל זה הוא אחד הכללים בתחום המשפט האזרחי, דיני השליחות, ומשמעות "אין שליח לדבר עבירה", שאם עשה השליח מעשה אסור, בטלה השליחות, ולא נוצרו על ידה לא זכויות ולא חבויות, וממילא אין לייחס את העברה לשולח. כך, למשל, אם נשא כוהן אישה גרושה על ידי שליח, הקידושין אינם תופשים.

הדעה המקובלת בין גדולי האחרונים¹⁷ היא להעדיף את הפירוש השני, היינו שמעשים אסורים אינם נושא לשליחות כלל. לשיטתם, מוסד השליחות, שהוא יציר החוק, לא נוצר כדי לשמש אמצעי לעבור על החוק. כן סוברים גם פרשני "חוק השליחות, התשכ"ה - 1965", הפותח בלשון זו:

שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.

כשבא פרופ' א' ברק לפרש את משמעות הביטוי "פעולה משפטית", כתב¹⁸: "מקובל בתורת המשפט, כי המונח 'פעולה משפטית' מתייחס לפעולות במסגרת הדין ולא תוך כדי הפרתו". במילים אחרות, שליחות לדבר עברה אינה כלולה בדיני השליחות. הוא אשר אמרנו: המחוקק יצר את מוסד השליחות כדי להרחיב את תחום פעולתו של היחיד ולייעל את תפקודו לטובת עצמו. ברם, אין למחוקק עניין לאפשר ליחיד להרחיב את תחום פעילותו העבריינית.

דינו של השולח לבצע דבר עברה

אף אם נדבק בכלל "אין שליח לדבר עברה", תהיה משמעותו של הכלל אשר תהיה, ולא נאפשר ל"שליח" העבריין להימלט ממלוא אחריותו האישית למעשיו, האם משמעות הדבר ששולחו יצא זכאי בדין?¹⁹.

שאלה זו נידונה אף היא בתלמוד²⁰, המביא בעניין זה את המקור התַנאי הבא:

האומר לשלוחו: "צא הרוג את הנפש" - הוא חייב ושולחו פטור. שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא: שולחו חייב. שנאמר: "אתו הרגת בחרב בני עמון" (שמואל ב יב, ט) [כך אמר נתן הנביא לדוד המלך ששלח את אוריה אל מותו].

דעת תנא קמא, הדעה האנונימית של רוב החכמים, משקפת את ההלכה המקובלת, שאין שליח לדבר עברה. האמוראים התקשו להשלים עם הדעה שהביע שמאי הזקן בשם חגי הנביא, שיש שליח לדבר עברה, ושהשולח נושא באחריות מעשה השליח גם כשיש במעשה משום עברה. התלמוד מציע הסברים שונים לדעת שמאי הזקן. לענייננו חשוב ההסבר השני²¹, והוא: אף שמאי הזקן מודה שאין שליח לדבר עברה בחוק הפוזיטיבי ("דיני אדם"), והמחלוקת היא בדיני שמים ו"דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו". ופירש רש"י: "לשמאי מיחייב [=השולח מתחייב] בדינא רבה בעונש גדול, ולתנא קמא [הדעה הראשונה במקור התנאי] לא מיענש כולי האי [=אין השולח נענש כל כך] כהורג עצמו, אלא כגורם". בדברי רש"י מובנת שיטתו של שמאי הזקן. באומר לשלוחו לצאת ולהרוג את הנפש, השולח נחשב בדיני שמים לרוצח. במילים אחרות, לדעת שמאי הזקן, בדיני אדם אין שליח לדבר עברה, והשליח נושא לבדו באחריות הפלילית; ואילו בדיני שמים יש שליח לדבר עברה, והשולח הוא הוא העבריין. לא כן דעת החכמים: אמנם השולח הסית את השליח לדבר עברה, והכשיל אותו, אך אין דינו להיענש כהורג עצמו אפילו בדיני שמים²².

בין דיני שמים לדיני אדם

מקצת ממפרשי השולחן ערוך סבורים שהשולח אדם לעשות דבר עברה הוא עבריין לכל דבר, אלא שלפי החוק הפורמלי לא ניתן להטיל עליו עונש בבית דין של מטה. הטענה נגד השליח, "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים?", יש בה כדי להעמיס את כובד העונש על השליח ולמנוע את העמסת העונש על השולח, אבל אין בה כדי לנקות את השולח מן העברה שבידו²³.

ונשאלת השאלה: מה משמעותו של החיוב בדיני שמים? האם אינו אלא חיוב מוסרי או שמא יש לו השפעה מעל ומעבר למשמעותו הדתית-מוסרית?

בתחום האזרחי (דיני ממונות), יש לחיוב בדיני שמים תוצאות משפטיות. דרך משל, אם העביר חייב בדיני שמים ממון לצד שכנגד בטעות, הלה פטור מלהשיבו לו²⁴ (שלא ככלל המקובל בדיני עשיית עושר ולא במשפט). ולא זו בלבד, אלא אף אם תפס הצד שכנגד את הכסף מידי החייב ביזמתו, הוא פטור מלהשיבו לו²⁵. לעומת זאת, בתחום הפלילי (דיני נפשות ודיני מלקות) לכאורה אין החיוב בדיני שמים מביא בעקבותיו סנקציה כלשהי, שהרי דינו "מסור לשמים", אלא שאין הדבר כן, ושתי ראיות לדבר:

הראיה הראשונה. אם השלוח אינו מודע ליסוד העברה במעשה שנשלח לעשותו, רבים מן הפוסקים סבורים שהשולח נושא באחריות לא בדיני שמים בלבד, אלא גם בדיני אדם²⁶.

והראיה השנייה. אם השלוח הוא עבריין מועד שחזקה עליו שייאות לבצע את העברה עבור שולחו, הרי גם אז רבים הם הפוסקים הסוברים שהשולח אותו חייב בדיני אדם. כך, למשל, סבור הרב שמעון בן צמח דוראן (אלג'יר, המאה הט"ו)²⁷.

ומעין זה נפסק להלכה על ידי הרמ"א²⁸:

מי ששלח שליח למסור [=להלשין, דבר שאסור מן הדין], אם השליח הוחזק לעשות, חייב המשלחו. ואין לומר: "אין שליח לדבר עבירה", הואיל והוחזק בכך.

למהלך מחשבה זה יש תוצאות מרחיקות לכת במסגרת הצבאית. דינו של מפקד הנותן פקודות כדין "שולח"²⁹. לעתים אין החייל מודע למרכיב העברה במשימה המוטלת עליו, משום שהפקודה שנצטווה עליה אינה בלתי חוקית "בעליל". יתר על כן, חזקה שהחיילים ממלאים בדרך כלל אחר פקודות מפקדיהם. לכן, אם הפקודה היא בלתי חוקית, המפקד הוא בגדר "שולח לדבר עברה", והוא חייב "בדיני אדם"³⁰.

עינינו הרואות שחיוב ב"דיני שמים" אינו חיוב מוסרי בלבד, אלא טמון בו פוטנציאל של חיוב אף בדיני אדם.

הערות שוליים:

* פרופסור, בית ספר רדזינר, המרכז הבינתחומי הרצליה; פרופסור אמריטוס, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב.

מכילתא, בא, פרשה ה (מהדורת ר"מ איש שלום), ה ע"ב; קידושין מא ע"ב, בשם ר' יהושע בן קרחה; רש"י, שמות יב, ו ופירוש "שפתי חכמים," שם. ואין זה המקור היחידי לשליחות בספרות ההלכה. ראה: קידושין מא ע"א-ע"ב; ר"ח אלבק, שישה סדרי משנה, סדר זרעים (ירושלים, מוסד ביאליק; תל-אביב, דביר, תשי"ט), עמ' 333.
משנה, ברכות ה, ה.
לשיטה פרשנית זו של חז"ל, המעגנת מסורת ידועה בפסוקי המקרא, ראה: הקדמת הנצי"ב מוולוז'ין לפירושו "העמק דבר" לספר ויקרא; דברי הרב חיים בן עטר, אור החיים, ויקרא יג, לז. וראה עוד מ' אֵלון, המשפט העברי - תולדותיו מקורותיו עקרונותיו (ירושלים, תשנ"ג), עמ' 246-243 (על "מדרש מקיים"); ו-Jay M. Harris, How Do We Know This? Midrash and the Fragmentation of Modern Judaism (Albany, N.Y.: SUNY Press, 1995), passim.
Institutiones 3.26; Digesta 17.1; A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, s.v. "Mandatum"; A. Watson, Contract of Mandate in Roman Law (Oxford: Clarendon Press, 1961).
לסיכום בעברית, ראה ג' פרוקצ'יה, חוק השליחות, תשכ"ה - 1965 (תל-אביב, 1975), עמ' 15-13.
ראה: קצות החושן, סימן קפח, ס"ק ב; Rabbi Isaac Herzog, The Main Institutions of Jewish Law. II. The Law of Obligations (2nd ed.; London: Soncino, 1967). Pp. 141-142; נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי (ירושלים תשל"ב), עמ' 15, הערה 17. וראה ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי בהשוואה לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965 (המכון לחקר המשפט העברי, ירושלים תשנ"ט), עמ' 42-17.
Lon L. Fuller, Legal Fictions (Stanford University Press, 1967), p. 19
למקורות ולהפניות לספרות המפרשים, ראה אלבק, שם, עמ' 334.
בהגהתו לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפב, סעיף א.
קידושין מב ע"ב.
דברים אלה נכונים לא רק לפי השיטה הדוגלת באחידותם של דיני קנסות עם דיני נפשות (ראה למשל רש"י, מכות ה ע"א, ד"ה מאי טעמא), אלא גם לפי הדעה המבחינה ביניהם (ראה למשל, תוספות, שם, ד"ה דבעידנא). כולי עלמא מסכימים שהכלל "אין שליח לדבר עברה" חל על שניהם כאחד. לשאלת הפרדת האחריות בנזיקין מן האחריות הפלילית במשפט האנגלי, ראה:
W. Holdsworth, A History of English Law (4th ed.; London: Sweet and Maxwell, Reprint, 1966), II, 41-54.
קידושין מב ע"ב - מג ע"א.
אין כאן מקום לפרט פרשנות זו. לעניין זה, ראה פ' סגל, "לבירור המקור המשפטי של הכלל 'אין שליח לדבר עבירה'", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 73.
ראה מ' אלון, המשפט העברי, עמ' 828-805.
קידושין מב ע"ב.
כך הסבירו: התוספות, בבא קמא עט ע"א, ד"ה נתנו; תוספות שאנץ, מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה היכא; סמ"ע, חושן משפט, סימן קפב, ס"ק ב.
על פי תוספות, בבא מציעא, ד"ה דאמר ישראל.
ראה למשל: פני יהושע לר' יעקב יהושע פלק (פולין וגרמניה, המאה הי"ח), קידושין מב ע"ב; חידושי ר' עקיבא איגר (גרמניה, סוף המאות הי"ח-הי"ט), בבא מציעא י ע"ב. לדעות מנוגדות להם, ראה: א' קירשנבאום, "עיונים בשליחות לדבר עבירה (חלק II)", שנתון המשפט העברי א (תשל"ד), 219-226; סגל (לעיל, הערה 12), עמ' 73-71; ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי בהשוואה לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965 (ירושלים תשנ"ט), עמ' 183-171.
א' ברק, חוק השליחות, תשכ"ה - 1965 (מהדורה שנייה תשנ"ו), כרך א, עמ' 384. וראה גם ג' פרוקצ'יה, חוק השליחות, עמ' 61-60.
כדי להבין את השאלה די הצורך, יש לזכור שבדרך כלל המדיניות הענישתית במשפט העברי היא להטיל את האחריות הפלילית העיקרית על מבצע העברה, ולא לחייב אחרים - כגון עוזר, מייעץ, מסית, משדל, מעודד, משפיע, משכנע, מסייע, משתתף, מתכנן ומצווה - שהם בגדר "שולח", כמבצע עצמו. מדיניות זו מנוגדת לזו שנקט המשפט המודרני, כגון: חוק העונשין, התשל"ז - 1977, סעיפים 31-29; פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 12 וסעיף 64.
קידושין מג ע"א.
להרחבת הדיון בשאר ההסברים, ראה קירשנבאום (הנזכר לעיל, הערה 17), עמ' 93-90.
ראה בעניין זה גיליוני הש"ס לר' יוסף ענגיל, קידושין מג ע"א.
ראה ט"ז, יורה דעה, סימן קס, ס"ק יא.
ראה: רשב"א ,המובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא צא ע"א, ד"ה אתנן; חידושי הר"ן, בבא מציעא צא ע"א.
חידושי הר"ן, בבא מציעא סז ע"ב (ראה גם נימוקי יוסף, שם), ושו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קמט (לקראת הסוף), על סמך דברי רש"י, ד"ה רבא אמר, בבא מציעא צא ע"א. אולם יש בזה שיטות שונות, ראה למשל: שו"ת הריב"ש, סימן שצב, בשם הרמב"ן והגאונים בתשובותיהם; משנה למלך, הלכות טוען ונטען, פרק יא, הלכה ז; ים של שלמה, בבא קמא, פרק ו, סימן ו ועוד. ונעיר בדרך אגב שאין כל החיובים לצאת ידי שמים שווים.
ראה: רש"י, בבא קמא עט ע"א, ד"ה נתנו; תוספות, קידושין מב ע"ב, ד"ה אמאי; ים של שלמה, בבא קמא, פרק ז, סימן לג. להרחבת שיטתה של אסכולה זו ולהעמקה בה, ראה לבוש מרדכי (עפשטיין), בבא מציעא, סימן יג.
תשב"ץ, חלק א, סימן קנו.
בהגהתו לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפח, סעיף טו. ברם, יש פוסקים המסתייגים מדעתו וחולקים עליה: ש"ך, שם, ס"ק סז; קצות החושן, שם, ס"ק יב. ואולם מסתימת לשונו של בעל ערוך השולחן, חושן משפט, סימן שפח, סעיף יט, משמע שנתקבלה דעת התשב"ץ והרמ"א, שהיא גם דעת "בית יוסף".
ראה לעיל, הערה 19.
ראה למשל רד"ק, שמואל ב יב, ט. לדיון בסוגיה זו, ראה: A. Kirschenbaum, "A Cog in the Wheel: The Defense of 'Obedience to Superior Orders' in Jewish Law", Israel Yearbook on Human Rights 4 (1974), 168-193. והשווה: ביד"צ מר/57/3 תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי ואח', פס"מ יז 90.